Intérêts moratoires / Recevabilité de la demande lorsque le fondement juridique invoqué dans le mémoire du demandeur diffère de ce qui est énoncé dans l'acte de mission : oui /Droit égyptien, articles 215, 221, 226 et 227 / Intérêts non alloués jusqu'au prononcé de la sentence / Intérêts pour la période suivant la sentence rejetés en raison d'absence de dommages-intérêts dus par le défendeur sur le litige pris dans sa globalité

'A. Introduction

La partie demanderesse réclame aussi des intérêts ou une autre forme d'indemnisation pour tout retard dans le paiement des sommes dont le présent tribunal arbitral décidera qu'elles sont dues par la défenderesse à la demanderesse.

[…]

B. Constatations du tribunal arbitral

i. Introduction aux argumentations

La demanderesse réclame en plus des sommes allouées par le tribunal arbitral pour d'autres demandes des intérêts, ou une autre forme d'indemnisation, pour dommages subis du fait de « frais financiers ». La demanderesse soutient qu'elle a droit à ce type de « dommages » en vertu de l'article 221 du Code civil égyptien. Alternativement la demanderesse soutient que tout ou partie du montant que le tribunal arbitral pourra allouer doit comprendre soit (1) des sommes liquidées selon l'article 226 du Code civil égyptien, soit (2) des sommes liquidées antérieurement à la sentence arbitrale dont il sera reconnu qu'elles étaient dues par la défenderesse à la demanderesse. La demanderesse soutient que les intérêts sont à calculer selon l'une ou l'autre des trois théories suivantes :

a. Primo, l'intérêt serait dû à 10 % l'an selon la clause contractuelle XXX ;

b. Secundo, l'intérêt serait dû à 7% l'an selon l'article 227 du Code civil égyptien ; ou

c. Tertio, l'intérêt serait dû à 5 % selon l'article 226 du Code civil égyptien.

A titre de défense préliminaire, la défenderesse conteste la recevabilité de la demande d'intérêts présentée par la demanderesse, celle-ci étant entièrement nouvelle et différente de la demande que décrit l'acte de mission. La défenderesse s'oppose en outre à la demande d'intérêts sur le fond, en soutenant que l'article 221 du Code civil égyptien n'est pas applicable aux questions soulevées par la demanderesse et que la seule base légale ou contractuelle de "dommages financiers" serait l'article 226 ou 227 du Code civil égyptien.

ii. Recevabilité

La défenderesse oppose un argument de procédure à la demande d'intérêts, en affirmant qu'elle tombe en dehors de l'acte de mission.

L'acte de mission définit ainsi les questions que soulève cette demande d'intérêts :

Au cas où le tribunal arbitral allouera tout ou partie des [sommes réclamées au titre des demandes A à H], la demanderesse aura-t-elle droit aux intérêts visés au paragraphe XXX ci-dessus, sur tout ou partie des sommes allouées et, dans ce cas, à quel taux et à dater de quand cet intérêt doit-il être calculé ?

Le paragraphe XXX de l'acte de mission se réfère aux intérêts dus depuis [date] sur les sommes réclamées au titre des demandes A à G, et depuis les dates respectivement dues sur les sommes réclamées au titre de la demande H.

Dans son mémoire sur la demande d'intérêts, la demanderesse affirme qu'elle ne vise pas des « intérêts » mais plutôt des dommages pour retard de paiement selon l'article 221 du Code civil égyptien. La défenderesse soutient que la demanderesse a de ce fait abandonné sa réclamation aux termes des articles 15 et 25 de l'acte de mission et soumis une demande nouvelle étrangère à l'acte de mission.

Le tribunal arbitral rejette les arguments de la défenderesse sur ce point. La demanderesse a soutenu dès le début de l'arbitrage qu'elle avait droit à une indemnisation pour la perte de valeur dans le temps des sommes principales réclamées au titre des demandes A à H. Bien que cette demande ait à différentes reprises été qualifiée de demande « d'intérêts », le libellé le plus récent de la demanderesse qui parle de « dommages » sous différents articles du Code, n'en change ni la nature ni l'essence. Le renvoi à des articles spécifiques du Code ne constitue qu'un nouveau fondement juridique pour l'indemnisation que réclame la demanderesse mais non une demande différente de celle que prévoit l'acte de mission.

Le tribunal arbitral juge que la demanderesse peut modifier le fondement juridique de sa demande, pourvu que la défenderesse n'en subisse pas de préjudice. La défenderesse a eu toute possibilité de répondre aux théories alternatives de la demanderesse et n'a démontré par ailleurs aucun préjudice sur ce point. Le tribunal arbitral estime donc recevable la demande telle qu'elle figure dans le mémoire de la demanderesse.

iii. Intérêts dus avant la sentence

La demanderesse fonde en premier lieu sa demande d'intérêts sur l'article 221 du Code civil égyptien. Cet article énonce :

Le juge fixera le montant des dommages si ceux-ci n'ont pas été fixés par le contrat ou par la loi. Le montant des dommages comprend les pertes subies par le créancier et les gains dont il a été privé, pourvu que ceux-ci soient le résultat normal du défaut d'exécution de l'obligation ou du retard dans l'exécution. Ces pertes seront considérées comme un résultat normal si le créancier n'a pas pu les éviter au prix d'un effort raisonnable. Cependant, si l'obligation résulte d'un contrat, un débiteur qui n'a été jugé coupable, ni de fraude ni de négligence lourde, ne sera pas tenu de verser des intérêts supérieurs à ceux normalement prévus au moment de la conclusion du contrat.

Le tribunal arbitral juge cet article inapplicable aux faits de la cause. L'article 221 traite de dommages dans le cas où un débiteur n'exécute pas une obligation contractuelle (voir l'article 215, article de tête de cette section du Code intitulée « Indemnisation à défaut d'exécution », qui dispose : « Quand une exécution spécifique par le débiteur est impossible, il sera condamné à verser des dommages pour non-exécution de cette obligation... »). Dans le cas présent, la demanderesse n'a pu prouver aucun défaut d'exécution sur lequel puisse être fondée

« l'indemnisation pour retard dans le paiement de sommes » réclamée en vertu de l'article 221.

La demanderesse, à l'origine, soutenait que la non-reconnaissance par l'ingénieur du droit de la demanderesse aux sommes allouées par la sentence partielle du tribunal arbitral en date du 24 décembre 1988, constituait une rupture de contrat. Dans le présent arbitrage, la demanderesse a contesté un certain nombre de décisions de l'ingénieur refusant de certifier les sommes réclamées par la demanderesse. Bien que le tribunal arbitral ait cassé certains des jugements de l'ingénieur et accordé à la demanderesse des sommes supplémentaires au titre du contrat, cela ne veut pas dire que la défenderesse aurait failli à exécuter ses obligations contractuelles envers la demanderesse. Par sa clause XXX, le contrat établit une procédure donnant à l'ingénieur pouvoir de certifier les sommes payables à la demanderesse. Le refus de l'ingénieur de certifier une somme est l'exercice de son propre jugement indépendant et ne saurait être imputé à la défenderesse comme rupture de contrat.

La demanderesse n'a prouvé d'aucune façon un défaut d'exécution du contrat par la défenderesse. Aussi la demanderesse ne saurait-elle fonder sa cause sur l'article 221.

La demanderesse soutient aussi qu'elle aurait droit à des intérêts au taux de 5 % l'an au titre de l'article 226 du Code civil égyptien. Cet article stipule ceci :

Lorsque l'objet d'une obligation est le paiement d'une somme d'argent dont le montant est connu au moment de la demande, le débiteur sera tenu, en cas de retard dans le paiement, de payer au créancier, à titre de dommages pour ce retard, des intérêts au taux de 4 % en matière civile et de 5 % en matière commerciale. Ces intérêts seront dus à dater du recours en justice à moins que le contrat où les usages du commerce ne fixent une autre date. Cet article s'applique sauf stipulation contraire dans la loi.

L'article 226 s'applique à des demandes de sommes d'argent dont le montant est connu au moment où la demande est formulée. Le témoignage d'experts, a confirmé que cela s'applique à des montants liquidés. Dans la présente affaire les demandes ne visent pas des montants liquidés et ont même nécessité une audience distincte pour la présentation de preuves relatives au quantum. Le tribunal arbitral juge donc que l'article 226 n'est pas applicable dans le cas présent.

Alternativement, la demanderesse soutient avoir droit à des intérêts pour des périodes antérieures à la sentence finale du tribunal arbitral, au taux de 7 % l'an, en vertu de l'article 227 du Code égyptien. Cet article énonce ceci :

Les parties peuvent convenir d'un autre taux d'intérêt, soit en cas de retard de paiement, soit dans tout autre cas où des intérêts ont été stipulés, pourvu que ceux-ci ne dépassent pas 7 %. Si les parties conviennent d'un taux supérieur à 7 %, ce taux sera ramené à 7 % et tout dépassement déjà payé sera remboursé. Toute commission ou autre rémunération, quelle qu'en soit la nature, stipulée par le créancier, qui ajoutée à l'intérêt convenu dépasse les limites maximum fixées ci-dessus pour les intérêts sera considérée comme un intérêt déguisé et soumis à réduction s'il n'est pas établi que cette commission ou cette rémunération correspond à un service réellement rendu par le créancier ou à une rémunération conforme au droit.

Le tribunal arbitral est d'avis que cet article ne s'applique pas à la période pour laquelle la demanderesse réclame réparation. En général, sous le système de contrats intégré dans la Troisième Edition FIDIC (qui est utilisée ici) le coût du financement de l'exécution de l'ouvrage est à la charge de l'entrepreneur. Concernant spécifiquement le contrat en cause, la clause XXX du procès-verbal de la sentence préliminaire inclut expressément les « frais financiers » parmi les éléments que devait couvrir le supplément de 22 % alloué à l'entrepreneur pour frais généraux hors du site.

Le présent contrat n'est pas différent. Un examen minutieux de ce contrat révèle que la seule disposition contractuelle éventuellement applicable à des intérêts de retard est la sous-clause YYY. Le taux de 10 % convenu dans cette sous-clause ne s'applique cependant qu'aux périodes pendant lesquelles des sommes restent « impayées ». Les montants du quantum admis par le tribunal arbitral à la suite d'autres demandes dans le présent arbitrage constituent les éléments d'une sentence d'ensemble définitive et ne seront dus et payables que 30 jours après la date de cette sentence finale. C'est pourquoi le tribunal arbitral juge que l'article 227 ne justifie aucun octroi d'intérêts pour des périodes antérieures à la sentence finale.

iv. Intérêts dus après la sentence

Pour autant que la demanderesse devrait recevoir, comme résultat net de la présente sentence, un paiement de la défenderesse, la réclamation de la demanderesse visant des intérêts postérieurement à la sentence serait en effet pertinente. Comme le montrera la section XXX des décisions, ci-dessous, tel n'est pas le cas. C'est pourquoi cet aspect de la réclamation de la demanderesse est rejeté.

C. Conclusion

Par les motifs ci-dessus, le tribunal arbitral rejette la demande d'intérêts présentée par la demanderesse.'